Une introduction au droit global

Il est devenu commun aujourd’hui d’affirmer que la mondialisation des échanges commerciaux et financiers ont contribué à un rapetissement objectif de la planète et à l’instauration de nouvelles normativités mieux à même de soutenir et de contribuer à ces configurations inédites où s’entremêlent le national, l’international, le transnational, voire le global. Au même moment, des organes non gouvernementaux internationaux «de type administratif» participent à la définition et à la structuration d’un nouveau champ normatif qui s’applique souvent tant aux personnes physiques que morales sans l’intercession de l’État. Les juristes évoquent alors un droit administratif global[1] et les politologues un transgouvernementalisme[2]. Les deux notions ne sont pas tout à fait équivalentes, mais touchent à l’élaboration de normes qui ne relèvent plus de l’institution législative et se trouvent souvent dépourvues d’une légitimité démocratique. Un droit global marchand se déploie également et impose ses normes à plusieurs champs qui relèvent de l’espace souverain national. L’inflexion résolument économiste de la mondialisation n’est donc pas sans incidence sur les capacités normatives de l’État et, par conséquent, sur sa souveraineté, fondement de la légalité et de la légitimité. La dominance du discours économique fragilise l’assise démocratique des États et les propositions d’intégration accrue des États nations de l’Union européenne, afin de faciliter la gestion des affaires économiques et budgétaires, ne sont pas sans y contribuer. L’éthos de l’unité européenne ne semble plus reposer que sur des considérations économiques qui ne peuvent agir comme vecteur de cohésion à l’instar de l’esprit national. Plusieurs questions apparaissent : le droit global constitue-t-il un corpus juridique distinct qui se développerait, au gré de la mondialisation, dans les interstices des droits nationaux et du droit international? Quelle serait la nature des rapports entre le droit global et les droits nationaux? Le droit global, lorsqu’il est couplé au discours sur la gouvernance, serait-il le soutènement essentiel des activités marchandes globales? Le droit global constituerait-il un modèle d’un droit post-national en devenir? Quelle place occupe les droits de la personne  dans ce modèle du droit global?

Il importe de se pencher sur le sens à donner à l’expression «droit global». En effet, il est fondé de se demander ce que recouvre cette expression et de s’interroger sur les «réalités normatives» qu’elle propose et arrange. Mais il serait difficile, voire réducteur, de s’en tenir à une simple définition comme si le droit global était aujourd’hui une composante bien établie de la science juridique. D’abord, il faut reconnaître que ce qu’on entend par «droit global» s’intègre malaisément dans les théories classiques du droit[3]. Ensuite, le droit étant une «science» hétéronome, on ne saurait faire état de ce concept émergent sans revenir sur le contexte de cette émergence. Les phénomènes révélés et constitués par le droit global s’inscrivent dans une trame historique qu’on ne saurait ignorer. En effet, le droit global est le fruit d’une conjoncture qui explique et justifie son émergence. La mondialisation est bien évidemment la clé d’entrée dans le droit global. Mais la mondialisation elle-même est le fruit de développements historiques qui relèvent d’une multiplicité de facteurs, et dont une des matrices est le néolibéralisme postulé dès les années 1970. Il n’est évidemment pas possible dans cette introduction de revenir sur toutes les conditions historiques de la mondialisation et de l’avènement du néolibéralisme comme force motrice des sociétés occidentales[4]. On en dira néanmoins quelques mots afin de situer et de préciser le contexte de l’apparition d’un droit dit global.

Mondialisation et néolibéralisme

On ne saurait se hasarder à vouloir dater les premiers signes de la mondialisation actuelle, mais on peut sans doute affirmer que la chute du Mur de Berlin en 1989 aura accéléré ce mouvement global. La récusation historique du modèle communiste, tel que celui-ci a été interprété et appliqué par l’Union soviétique et ses satellites – un communisme étatiste et bureaucratique – implique la consécration du modèle adverse incarné par l’Occident (et la fin de l’Histoire[5]…). Or les pays occidentaux procèdent depuis la fin des années 1970 à une refonte, un véritable aggiornamento, des rôles et des fonctions de l’État dans la perspective d’assurer une plus grande place au marché et à son éthos. Le néolibéralisme est en fait «une charge contre les compromis socio-économiques de l’après-guerre, le Welfare State, la fiscalité hautement progressive, les politiques économiques interventionnistes dites keynésiennes; et, corrélativement, en une apologie du libre marché, des privatisations, de la propriété privée, des dérégulations, de la concurrence, de l’individualisme exacerbé, de la baisse des impôts etc.»[6]. Wolgang Streeck évoque «un processus de dissolution des régimes du capitalisme démocratique de l’après-guerre»[7]. L’idée d’un État interventionniste et redistributeur se heurte aux nouvelles exigences du capital[8]. Le pacte social de l’après-guerre, résultat du New Deal, mais surtout, de la forte crainte représentée par le modèle concurrent communiste, se dissout donc progressivement, dès les années 1970, en raison notamment de la volonté du capital de «rétablir des marges bénéficiaires plus convenables» et ce «à travers la libéralisation des marchés et une dérégulation»[9]. Sans entrer dans les détails, Streeck nous explique que ce rétablissement des bénéfices s’est effectué, avec l’assistance engagée de l’État, par divers moyens qui, tous, n’ont pu tenir qu’un temps, car ils visaient aussi à compenser le désengagement étatique en assurant aux salariés notamment une «illusion monétaire», par l’inflation et, ensuite, l’endettement d’abord étatique puis, et nous y sommes, privé[10]. Ces différents moyens avaient donc pour objectif de répondre aux exigences du capital tout en voulant maintenir une certain capacité économique des salariés, garantir la paix sociale et amortir les conséquences de la fin du pacte social d’après-guerre. La facilitation du crédit privé est le dernier avatar de cette transformation et s’est soldée par la Grande Récession de 2008 qui a vu les États nationaliser des banques, prendre à leur compte les dettes de celles-ci et déclencher, par conséquent, une importante dette publique. Nous sommes maintenant aux prises avec cette «pyramide de dettes[11]», résultat direct des politiques néolibérales des dernières années.

On comprend facilement que la chute du mur de Berlin ait procuré un second souffle et une justification quasi immédiate aux politiques néolibérales. Au surplus, cet affaissement des démocraties populaires facilite la diffusion internationale et globale des théories néolibérales, reprises formellement par les institutions internationales, comme le Fonds monétaire international, l’Union européenne ou la Banque mondiale. Ces théories, se disant fondées sur la dignité humaine et la liberté, ne peuvent que séduire de prime abord. Elles se définissent en bonne partie contre le totalitarisme, la dictature et le dirigisme étatique; bref, toute forme d’intervention étatique qui brimerait la liberté[12]. Friedrich Hayek est le hérault de cette approche. Mais il n’est pas seul.

Zeitgeist de notre époque

L’anticommunisme et le discrédit de l’Union soviétique au regard notamment du respect des droits de la personne constituent un ingrédient essentiel des réflexions d’une gauche qui entend, pour se distinguer, réhabiliter l’entreprise, libérer l’individu et en faire un entrepreneur de soi-même. On retrouve ainsi sous la plume de Michel Foucault :

Dans le néolibéralimse, (…) on va bien retrouver là une théorie de l’homo oeconomicus, mais l’homo oeconomicus, ce n’est pas du tout un partenaire de l’échange. L’homo oeconomicus, c’est un entrepreneur et un entrepreneur de lui-même. Et cette chose est si vraie que, pratiquement, ça va être l’enjeu de toutes les analyses que font les néolibéraux, de substituer à chaque instant, à l’homo oeconomicus partenaire de l’échange, un homo oeconomicus entrepreneur de lui-même, étant à lui-même son propre capital, étant pour lui-même son propre producteur, étant pour lui-même la source de [ses] revenus[13].

Serge Audier, dans un ouvrage fouillé[14], nous rappelle que Foucault, dans ces années, est proche de la deuxième gauche en France; une gauche qui, marquée par certaines expériences autogestionnaires et consciente des échecs de l’étatisme soviétique (un goulag, en fait) tente de réhabiliter l’entreprise, tout en dénonçant les travers et les excès des pouvoirs de l’État. Cette arrière-plan historique nous permet de mieux comprendre la rapidité de la pénétration des théories néolibérales dans la gestion politique et économique des sociétés occidentales.  Celles-ci sont rapidement dominantes et reprises «par tous les partis politiques, de droite, du centre et souvent de la gauche traditionnelle»[15]. L’incorporation des principales composantes des théories néolibérales par les travaillistes anglais de Tony Blair, incarnée par la Troisième voie, a contribué à faire de ces théories la doxa politique et économique de la quasi-totalité de la classe politique en Occident. À cette acceptation des conceptions néolibérales de la politique, notamment induite par une défiance à l’endroit du communisme incarné par une Union soviétique totalitaire et foulant aux pieds les droits individuels et par une méfiance de l’État et de son appareil prompt à briser l’individu (même dans les démocraties), se conjugue également la soif individuel du travailleur/consommateur pour un bien-être consumériste dans l’alinéation, pour parler comme Theodor Adorno. Tout comme, dans la foulée des révoltes étudiantes de 1968 en France et ailleurs, la volonté farouchement individualiste de créer de nouvelles formes d’organisation du travail[16] fondées sur l’autonomie, l’initiative et le refus d’un autoritarisme patronal qui prend aujourd’hui, par exemple, les couleurs des entreprises de la Silicon Valley. Bref, un faisceau de facteurs a facilité la pénétration des conceptions néolibérales qui ont constitué le zeitgeist de notre époque.

Démocratie et capitalisme

Tout le monde allait bénéficier de cette transformation de l’État : la plus grande richesse créée grâce au relâchement des règles et régulations allait certes profiter au capital, mais les classes moyennes et pauvres en recevraient aussi les fruits grâce au «trickle down effect», qu’on peut traduire par le ruissellement de la richesse sur les classes inférieures. David Harvey écrit : «Continuous increases in productivity should then deliver higher living standards to everyone. Under the assumption that ‘a rising tide lifts all boats’, or of ‘trickle down’, neoliberal theory holds that the elimination of poverty (both domestically and worlwide) can best be secured through free markets and free trade»[17]. Ce ruissellement ne s’est pas produit. Les inégalités de revenus se sont formidablement accrues au cours des trente dernières années. Le Fonds monétaire internationale, dans une étude de 2015, reconnaît que ces inégalités, induites par la captation de la richesse par un très petit nombre d’individus, nuisent en fait à la croissance :

Earlier IMF work has shown that income inequality matters for growth and its sustainability. Our analysis suggests that the income distribution itself matters for growth as well. Specifically, if the income share of the top 20 percent (the rich) increases, then GDP growth actually declines over the medium term, suggesting that the benefits do not trickle down. In contrast, an increase in the income share of the bottom 20 percent (the poor) is associated with higher GDP growth. The poor and the middle class matter the most for growth via a number of interrelated economic, social, and political channels[18].

Il n’est pas question ici de procéder à une appréciation des «performances» des politiques néolibérales. Il importe de les décrire brièvement afin de mieux saisir le contexte de l’émergence du droit global. La transformation du rôle et des fonctions de l’État ne doit pas cependant faire croire à un effacement complet de celui-ci. La dérégulation n’implique pas la disparition des règles et des normes étatiques. En effet, les marchés, quoi qu’on en dise, ont besoin de l’État, ne serait-ce que pour les protéger d’eux-mêmes, ainsi que l’ont amplement montré les différentes crises économiques depuis trente ans et, en particulier, la crise financière de 2008. Streeck le souligne et précise, du même souffle, que les marchés n’entendent pas tant se libérer de l’État que de la démocratie qu’il peut incarner : «La tentative de libération définitive de l’économie capitaliste et de ses marchés, non pas de l’État, dont ils restent dépendants en bien des façons lorsqu’il s’agit pour eux de se protéger, mais de la démocratie en tant que démocratie de masse, telle qu’elle était partie prenante du régime du capitalisme démocratique, se situe (…) dans le prolongement direct de la trajectoire des presque quarante dernières années»[19]. Ces questions complexes doivent être laissées aux experts, aux technocrates. Ne présente-t-on pas la présente crise des finances publiques comme le résultat des revendications démocratiques déraisonnables des populations votantes, bref comme «un échec de la démocratie»? Il est pourtant clair que la crise actuelle n’a rien à voir «avec une prétendue inflation des revendications citoyennes démocratiquement autorisées», mais plutôt tout à voir avec les revendications des grandes banques «qui, se retrouvant en situation critique, parvinrent à se présenter comme étant ‘too big to fail’, trop grosses pour faire faillite, et pour cette raison comme devant être politiquement sauvées (…)»[20]. L’émergence du concept de gouvernance n’est pas étrangère à cette méfiance du suffrage universel et des palinodies de la volonté populaire. À ce propos, on verra que le facteur démocratique constitue l’une des faiblesses majeures du droit global.

Ceci dit, la dépossession par les gouvernements occidentaux de leurs capacités d’action sur l’économie n’est plus aujourd’hui vraiment contestable. La création de marchés financiers globaux, la mise en concurrence des règles financières, fiscales et de gouvernance des entreprises entre les États[21], la mise au rancart des régulations de contrôle issues de la crise de 1929, l’octroi de droits et privilèges importants aux investisseurs étrangers bridant les facultés normatives étatiques, les contraintes régulatoires imposées par le libre-échange, etc. ont diminué sérieusement ces capacités. L’État ne serait-il alors que le pompier des catastrophes? L’assureur de dernier recours?

Si les États ne sont plus en mesure d’avoir une influence décisive en matière économique, hormis le cas des catastrophes, ce n’est pas seulement parce qu’ils se sont déssaisis volontairement des outils pour ce faire, mais aussi parce qu’ils ont contribué à la création de marchés globaux qui, par définition, échappent à leur emprise nationale. La souverainté, concept clé de l’État, est en effet contrainte : elle n’agit que sur une population déterminée sur un territoire délimité. Il n’est pas nécessaire de revenir ici sur cette abondante littérature qui dresse le portrait de la mondialisation. Les phénomènes de la mondialisation sont certes nombreux, mais ils sont d’abord de nature financière et commerciale[22]. La mondialisation ou la globalisation, et on emploiera ici les termes indistinctement[23], est, en premier lieu, le résultat des activités économiques; ce serait sa première caractéristique. Elle recèle bien entendu d’autres caractéristiques, culturelles, migratoires ou technologiques, et celles-ci sont souvent interreliées et entrecoisées, mais ses premières actualisations sont d’abord économiques. Elles ont pavé la voie pour le reste. Et c’est dans ce champ que se déploie d’abord le droit global. En effet, le besoin de normes et de règles ne se dément pas, en dépit des appels récurrents des dernières décennies à la déréglementation et à la dérégulation. Nous savons maintenant que ces appels sont en fait essentiellement destinés à écarter l’action normative des démocraties, fondée sur la souveraineté populaire, ayant pour objet une économie sociale de marché et une meilleure redistribution des richesses produites. À ceci s’ajoutent des aires économiques globales «qui transcendent les frontières classiques» : «les frontières politiques de l’État-nation sont mises à mal par une extension géographique du domaine économique. Fernand Braudel n’avait-il pas déjà remarqué ce phénomène historique lorsqu’il écrivait que ‘l’espace économique déborde toujours très largement les espaces politiques’? L’État-nation avait assuré, au XVIIIe siècle, une correspondance entre les espaces politique et économique, mais celle-ci semble voler en éclats, à nouveau, au début du XXIe siècle»[24]. Or pour jouer le jeu global, les acteurs ont besoin de normes capables d’apporter une sécurité juridique à leurs échanges et à leurs transactions.

Limitations du droit moderne : la réponse du droit global

Si le droit national ne peut apporter une réponse satisfaisante à ces besoins, parce qu’on l’a volontairement bridé et parce que son action est, en principe, restreinte au territoire national, ne peut-on pas croire que le droit international serait le vecteur idéal pour y  répondre? Le droit international, comme son substantif l’indique, se rapporte aux nations, donc aux États. Le droit international est d’abord un droit fait pour les États[25]. Ils en sont les seuls sujets. Il exclut par conséquent les personnes physiques, comme les personnes morales. Or ces dernières sont les principaux protagonistes de la globalisation. Le droit international est un droit de coexistence des souverainetés[26], qui s’intéresse, au premier chef, aux rapports et aux relations entre les États et exclut de son empire les personnes physiques et morales. Au-delà de cet aspect, le droit international, par ses formes et ses modalités d’accession à la juridicité (traité, coutume), n’est vraiment pas adapté au contexte contemporain de la globalisation[27]. Ses modes d’élaboration sont lents et n’aboutissent qu’après de longues et fastidieuses négociations entre les États. L’accélération du temps, induite notamment par les technologies de l’information, vecteur et acteur de la mondialisation, fait que les acteurs de la globalisation n’ont pas le luxe d’attendre et exigent l’élaboration et la modification rapide de normes effectives et applicables immédiatement. Harmut Rosa n’affirme-t-il pas avec justesse que «l’accélération sociale en générale et l’accélération technique en particulier sont une conséquence logique d’un système de marché capitaliste concurrentiel»[28].

Une première définition brute du droit global se dessine alors : le droit global serait un droit qui ne serait ni national, ni international et comblerait les interstices laissés libres par les droits nationaux et le droit international dans la régulation des phénomènes transnationaux. Le droit global offre au capital une partie des normes de son fonctionnement transnational. Ainsi que le souligne Benoît Frydman, les États fournissent «la matière juridique première, qui sera ensuite transformée à l’initiative d’hommes de loi, qui inventent et mettent au point pour leurs clients des véhicules adaptés à leurs activités et à leurs opérations[29]» transnationales. Ces derniers ne sont pas les seuls producteurs du droit global, mais ils contribuent à pallier les insuffisances du droit moderne afin de répondre aux besoins de leurs puissants clients. Il est par ailleurs fort possible que plusieurs de ces constructions ou  palliatifs soient repris dans l’avenir par les droits nationaux ou le droit international, dans le cadre d’un accord commercial. Cette cristallisation de normativités dites alternatives ou émergentes (un droit mou, flexible, souple etc.[30]) en règles de droit strictement positif n’est pas sans rappeler le va-et-vient normatif qui caractérisait les normes de la lex mercatoria au Moyen-Âge central, passant d’un statut de normes des acteurs marchands à celui plus formel et reconnu de bulle papale ou de charte royale[31].

La première fonction du droit global serait donc d’assoir l’architecture normative des échanges globaux. Il ne s’agit pas encore d’une définition trop précise, plutôt d’une description des pratiques. La détermination d’une définition nous oblige sans doute à nous interroger sur la nature proprement juridique des normes globales. On en vient alors à la sempiternelle question : ces normes appartiennent-elles à l’empire du droit? Sont-elles du droit? La réponse à cette question suppose alors que nous soyons en mesure de proposer une définition arrêtée du droit. Il n’est pas dans notre intention de nous embarquer dans cette vaine et répétitive entreprise. Avec William Twining, il apparaît inutile d’entreprendre une théorie générale du droit dans un contexte global. En effet, les différentes théories contemporaines du droit, qui pourraient servir de point de départ ou d’assise (Hart, Rawls, Dworkin, Kelsen), sont fondées sur une perspective purement nationale/interne du droit : le droit comme ensemble national de règles[32]. Elles ne peuvent donc pas être d’un très grand secours dans le contexte global, puisque «a reasonably inclusive cosmopolitan discipline of law needs to encompass all levels of relations and of ordering, relations between these levels, and all important forms of law including supra-state (e.g. international, regional) and non-state law (e.g. religious law, transnational law, chthonic law i.e. tradition/custom) and various forms of ‘soft law’»[33]. Une conception propement nationale du droit, telle qu’elle se présente à nous dans l’essentiel des théories élaborées jusqu’ici, ne peut que conduire à ignorer des phénomènes juridiques externes importants. Nous ne pourrions alors mesurer, voire même appréhender, ces phénomènes, ni leur réelle incidence sur la matière juridique. Une juste conception juridique serait alors d’appréhender le droit global par le biais des pratiques sociales à caractère normatif qu’il induit :

From a global perspective it is illuminating to conceive of law as a species of institutionalised social practice that is oriented to ordering relations between subjects at one or more levels of relations and of ordering[34].

Cette approche pragmatique et descriptive permet alors d’identifier des pratiques, des usages, des fonctions et d’en déterminer la portée normative dans une perspective qui se veut pluraliste. En effet, «a global perspective brings out the importance of differentiating levels of law, the significance of non-state law, of taking normative and legal pluralism seriously, and hence of ‘interlegality’»[35] (ou internormativité[36]). Ainsi, à ce stade, il importe d’éviter de vouloir élaborer une théorie générale alors que nous en sommes encore à collecter les différentes pièces du jeu global et à identifier les forces normatives en présence. Une description rigoureuse des normes alternatives, combinée à des études empiriques, susceptibles de nous renseigner sur les modes et les modalités précises d’élaboration et de fonctionnement des normes émergentes de la mondialisation doivent précèder toute tentative théorique formelle. Il s’agit de cartographier le monde des normes alternatives. Les questions suivantes pourraient constituer la base d’une cartographie qui ne devrait cesser de se raffiner :

– Quelles sont les pratiques et usages des principaux protagonistes de la globalisation? Dans quel secteur ou domaine d’activités? Les mêmes pratiques et usages traversent-ils les secteurs ou domaines ou y-a-t-il spécialisation/sectorialisation?

 

– Quels sont les effets normatifs de ces pratiques et usages? Peut-on mesurer l’incidence normative de ceux-ci?

– Quels sont les auteurs et les contributeurs de ces usages et pratiques? Comment s’élaborent-ils? Selon quelles modalités?

– La puissance publique nationale, européenne ou internationale y participe-t-elle? En vertu de quelle autorité et selon quelle procédure?

– Des liens se dessinent-ils entre ces normes et les cadres juridiques nationaux, voire internationaux (internormativité)?

– Qui sont les dépositaires de ces normes émergentes?

– Quel est le processus d’amendement ou de correction des normes émergentes?

– Quelle autorité assure l’observance de ces normes? Comment se déploient-elles sur le terrain pratique?

– Des modes de résolution des conflits existent-ils et, si oui, quelles en sont les structures et les règles?

– Existe-il des liens, des rapports, des relations entre ces modes de résolution et la justice nationale ou internationale?

– Si ces modes de résolution n’ont pas une nature «judiciaire», quelle en est alors la nature?

Voici quelques unes des questions qui méritent une attention particulière. Ceci ne nous empêche pas bien sûr de réfléchir dès à présent aux moyens d’assurer la prise en compte par le droit des réalités normatives de la mondialisation. Ne serait-ce que pour assurer l’office premier du juriste, à savoir l’encadrement des activités de la vie sociale et économique.

Le juriste doit, en effet, prendre le droit global au sérieux, ainsi que le propose Neil Walker :

First, because of the increased ‘real world’ currency of global law talk; secondly, because such talk echoes an underlying series of changes in the pattern of formation, distribution and circulation of law; and, thirdly, because that objective trend, and the language in which it is articulated, both reflects and encourages an important shift at the margins in the very way that we think about legal authority and strive to refashion law on the basis of that knowlege[37].

Le «new public management», conjugué à l’influence de l’analyse économique du droit (Law and Economics), ont heurté les conceptions classiques du droit et multipliaient les normes dites alternatives, c’est-à-dire ces outils ou instruments qui sont pouvus d’effets normatifs et qui n’obéissent ni aux règles d’élaboration et d’adoption du droit, ni ne s’intègrent dans les catégories juridiques habituelles. On retrouve là certains des éléments constitutifs du droit global. À cet égard, l’Union européenne est un véritable laboratoire de la mondialisation et du droit global[38]. Arnaud Van Waeyenberge montre bien que depuis le début des années 2000, afin de répondre à des exigences de bonne gouvernance et d’efficacité administrative, l’Union européenne s’est tournée vers des outils normatifs et des instruments d’évaluation qui avaient le mérite d’éviter l’écueil des mécanismes juridiques complexes (et usuels) des traités européens :

Toutefois, il est certain qu’elle [la politique sur la méthode communautaire] crée un climat et un discours favorables aux modes alternatifs de réglementation et met en place les instruments d’action publique pouvant être mobilisés à cette fin (…) Les institutions, et plus particulièrement la Commission européenne, se sont clairement prononcées dans le courant de cette décennie en faveur de l’essor d’un droit mou[39].

La gouvernance, concept essentiel du néolibéralisme et du management des sociétés contemporaines, multiplie les instruments de guidage et de gestion par des outils qui ne ressortissent pas de l’empire juridique classique. Ainsi, des normes techniques et managériales deviennent des instruments normatifs qui sont porteurs d’effets régulatoires. On peut penser aux standards techniques développées par les agences de normalisation (standards ISO, International Standard Organization), comme ISO 9000 (management de la qualité[40]). Le contrôle de la qualité ne constitue qu’une étape dans la standardisation. Le contrôle de la gestion, qui permet «la fusion des normes techniques et managériales»[41], nous amène à l’élaboration de standards aux effets normatifs encore plus importants comme ISO 14000 (management environnemental[42]) ou ISO 26000 (responsabilité sociétale[43]). Ces derniers standards imposent des critères matériels qui ne relèvent pas simplement de la qualité intrinsèque du produit. Ils dictent des comportements et des actions pour l’entreprise qui dépassent les dimensions purement techniques pour réguler des rapports sociaux qui relèvent, dans la théorie classique, du champ juridique.

Les indicateurs ont quitté le terrain de l’entreprise pour envahir d’autres sphères de la vie sociale. Ceux-ci permettent une évaluation des performances des acteurs. Ainsi, «la qualité s’évalue et se mesure par référence à des points de contrôle définis, les indicateurs, dont les compteurs s’affichent sur le ‘tableau de bord’ du manager»[44].  La technique du «benchmarking» assure l’atteinte des objectifs au regard d’un standard préétabli auquel le manager doit aspirer. Les indicateurs séduisent, puisque «dans le contexte de la construction européenne et de la globalisation, les mêmes dispositifs ont été mis à profit pour tenter de contourner les blocages et les lourdeurs de la gouvernance internationale et régionale». Ils permettent «de faire émerger du dispositif de gouvernance lui-même, des standards normatifs globaux»[45]. Les exemples abondent aujourd’hui. Que l’on pense aux indicateurs de la Banque mondiale : Doing Business[46] et l’indice Rule of Law[47], l’un mesurant l’attractivité économique d’un État au regard de son environnement institutionnel et juridique et l’autre agrégeant des données relatives à l’institution judiciaire, au fonctionnement législatif, au contenu des garanties constitutionnelles, au contrôle de la corruption etc. Des acteurs privés  sont aussi les auteurs d’indicateurs. Ainsi, dans le champ universitaire, on retrouve, par exemple, le classement de Shanghaï[48] ou celui du Times Higher Education[49] qui évaluent, à partir de critères souvent contestés, le rang des universités dans le monde. Critères certes contestés, mais qui, finalement, s’imposent puisque les dirigeants universitaires sont aujourd’hui obsédés par ces classements et tentent, tant bien que mal, de répondre à leurs exigences. On ne saurait ignorer l’action des agences de notation de crédit (Moody’s, Standard & Poors, Fitch) dont l’influence, voire l’ascendance, sur les capacités budgétaires des États est considérable.

Ces différents indicateurs posent des critères qui permettent d’évaluer au regard d’un standard les «performances» d’une multiplicité de secteurs de l’action publique : la rapidité et l’efficacité de la justice civile et commerciale, le niveau de dépenses des ministères, la proportion des investissements étrangers, les contraintes normatives liées à l’environnement, la qualité des infrastructures publiques, la fiscalité des entreprises, la liberté d’information, la protection des investisseurs étrangers, les contraintes administratives liées à la création et au fonctionnement des entreprises, les règles relatives à la faillite, la consommation d’électricité, l’accès à l’eau potable, le taux de vaccination, le taux de diplomation universitaire etc. On notera le caractère volontairement disparate et protéiforme de cette énumération. Les indicateurs sont partout. Ils ne peuvent manquer d’influer les politiques normatives de la puissance publique et la conduite des acteurs privés. Comment, en effet, échapper à ces indicateurs qui constituent les instruments privilégiés de guidage de la gouvernance contemporaine? Une kyrielle d’autres normes alternatives complètent ce court portrait[50]. Toutes ces «normes» n’ont de technique que le nom. Comme le signale Benoît Frydman, l’argument, selon lequel ces normes n’ont pas de portée politique, puisqu’elles sont essentiellement techniques et qu’elles gouvernent les choses plutôt que les personnes, est parfaitement erroné. Cet argument «remplit en réalité une fonction essentiellement idéologique, qui consiste à masquer la nature politique des choix dont procèdent ces normes et des effets qu’elles produisent»[51]. L’efficacité n’est jamais neutre, quoique peuvent en dire les thuriféraires du «new public management». Elle vise une gestion purement économiste de la puissance publique et fait de la «gouvernance par les nombres» le triomphe de l’action humaine[52]. En cela, elle est bel et bien une idéologie[53]. La patine mathématique sous-jacente à cette gouvernance par les nombres et les indicateurs ne trompe personne.

Légitimité et pluralisme

Ces normes multiples forment le socle du droit global, puisqu’elles répondent aux exigences de la globalisation et de sa nécessaire gouvernance; exigences que ne peuvent rencontrer ni le droit national (limité par sa souveraineté d’abord territoriale), ni le droit international (qui concerne d’abord et avant tout les sujets de droit que constituent les États). On aura aussi compris que leur déploiement n’est pas seulement global, il est souvent d’abord national, voire local. Ces normes pénètrent l’enceinte nationale et brouillent la distinction canonique en droit du national et de l’international, de l’ici et de l’ailleurs. On peut alors s’interroger sur la légitimité de ces normes, puisqu’elles ont une claire incidence sur les rapports socio-économiques des personnes physiques et morales de l’État-nation. La philosophie politique nous apprend que la légitimité des normes dans les démocraties modernes découlent de la volonté générale exprimée par le suffrage universel. La démocratie représentative permet l’adoption des lois par des représentants dûment élus et portant la voix des citoyens (procédure démocratique d’adoption de la norme). Cette «définition» de la légitimité en régime démocratique est aujourd’hui de plus en plus remise en question. Les insatisfactions au regard de la démocratie représentative sont nombreuses et se matérialisent notamment par la défiance croissante des citoyens à l’endroit de leurs institutions démocratiques[54]. Cette défiance est évidemment le fruit d’un bouquet de causes. Elle peut aussi être considérée comme l’éveil des populations à l’endroit d’une démocratie représentative qui perpétue en fait le régime d’une aristocratie élective[55]. On sait, en effet, le dégoût qu’inspirait le mot «démocratie» aux révolutionnaires français et américains[56]. La manipulation rhétorique du vocabulaire par les élites a réhabilité la démocratie, parce qu’elle se révélait notamment utile pour la mobilisation des masses (conscription, soutien aux partis etc.) et la légitimation de l’action politique. La gauche dite radicale a beau jeu de rappeler cette réalité historique. Mais ce rejet de la démocratie représentative, aussi fondé puisse-t-il être, est partagé par les technocraties néolibérales qui privilégient la voix de l’expertise à celle du citoyen. Ces questions ne sont-elles pas trop complexes pour être soumises à l’appréciation des citoyens? Il importe de sanctuariser le domaine économique des interventions démocratiques intempestives. La gouvernance, ce coup d’État conceptuel selon Denis Saint-Martin[57], ne vise-t-elle pas à soustraire à la délibération démocratique parlementaire la décision collective afin de substituer au processus politique, forcément empreint de compromissions, une logique d’expertise? Drôles d’alliés objectifs! C’est ainsi que la Commission européenne justifie la légitimité de ces normes alternatives par leur efficacité. Van Waeyenberge cite l’ancien président de la Commission européenne, Romano Prodi : «l’efficacité de l’action des institutions européennes est la principale source de leur légitimité». Il ajoute que «ce remplacement du critère traditionnel de légitimité de type ‘juridico-électif’ par le critère managérial de la performance a donc pour conséquence de permettre et de pousser à l’utilisation d’instruments d’action publique axés sur l’efficacité et élaborés au moyen de procédures non conventionnelles»[58].

Cela dit, il n’a jamais été possible, dans l’histoire démocratique récente, de soumettre toutes les règlementations de nature «technique» à l’attention immédiate des élus. Un système de délégation est le moyen de répondre aux exigences socio-économiques de la vie contemporaine : la loi aménageant les pouvoirs réglementaires, instituant des organes d’édicition et prévoyant des voies de recours contre les règlements et ses actions sous-jacentes. C’est cette voie classique qui est aujourd’hui remise en cause. Cette correction du système normatif est aussi complétée par l’absence de recours judiciaire ou administratif contre les normes à caractère technique. Ainsi, «les standards et les indicateurs échappent en tant que tels à tout contrôle juridictionnel». Dans le contexte européen, Benoît Frydman précise :

À cet égard, la position de la Cour de Justice de l’Union européenne, qui déclare irrecevable les recours contre les normes techniques européennes, à défaut d’intérêt, est tout à fait révélatrice d’un certain formalisme, qui conduit les juristes à s’aveugler sur la portée réelle de ces normes (…) Cette indifférence des instances politiques et judiciaires se fonde traditionnellement (…) sur la position infiniment subsidiaire des normes techniques dans la hiérarchie des normes.[59]

Cette minorisation de la norme technique est sans doute le résultat de la dogmatique juridique moderne par laquelle l’État occupe une place centrale et exclusive dans l’énonciation du droit[60]. Il est le seul à exprimer le droit et la loi, par sa complétude, occupe tout le champ juridique. Faisant l’impasse pour l’instant sur la question de la légitimité des normes alternatives, on peut se poser la question de leur inclusion dans le champ juridique, ne serait-ce que pour assurer un contrôle juridictionnel de celles-ci. Au Canada, les tribunaux supérieurs n’ont pas hésité à contourner les dispositions législatives les privant de l’exercice de leur pouvoir de contrôle et de surveillance sur les décisions de certains organismes administratifs (dites «clauses privatives[61]»). Cette audace ne va pas jusqu’à permettre un véritable contrôle des normes alternatives, mais devait constituer une inspiration, à défaut d’un point de départ. Le juriste a délaissé l’étude des normes alternatives au nom de la dogmatique juridique. Il ne s’agit pas ici de revenir sur la sempiternelle question de la définition du droit. Plus simplement, le juriste, spécialiste de la norme, doit se demander s’il est bien raisonnable de laisser un champ normatif en croissance et dont la portée géographique ne cesse de s’étendre à des experts préoccupés par le seul empire de leur expertise et indifférents aux équilibres juridiques généraux et aux principes de l’État de droit : «si le droit et les juristes veulent conserver dans l’avenir – ce qui est loin d’être acquis – la position dominante que leur avait conférée leur alliance privilégiée avec la souveraineté et l’État moderne, il leur faut impérativement étendre leur domaine d’activité à l’univers des normes»[62].

On oppose souvent à cette prise en compte par le droit des normes alternatives le danger du panjurisme, c’est-à-dire de l’inclusion dans le droit de tous les types de normes[63]. Un pluralisme juridique exacerbé, qui reprendrait en son sein toutes les normes, ne manquerait pas de poser un risque sérieux au plan de l’économie générale du droit et, surtout, de son caractère opératoire. Les normes alternatives ne doivent pas être appréhendées, d’entrée de jeu, comme des normes contraires ou en conflit avec les normes strictement juridiques. À l’instar des ordres juridiques (ou normatifs), les relations entre ces ordres peuvent varier : «(…) the possible kinds of relations between co-existing legal orders can be extraordinarily diverse : they may complement each other; the relationship may be one of co-operation, co-optation, competition, subordination, or stable symbiosis; the orders may converge, assimilate, merge, repress, imitate, echo, or avoid each other»[64]. Les rapports d’internormativité peuvent ainsi présenter plusieurs facettes, différentes dimensions, assurant une plasticité et une modulation des rapports qui reflètent et explicitent la complexité des relations socio-économiques contemporaines dans un monde décentré où le local, le national, le régional et le global se mêlent et s’entremêlent[65]. Une théorie de l’internormativité reste à élaborer. En tout état de cause, au-delà des questions de hiérarchisation des normes, cette théorie devra assurer des modalités de coexistence  qui débouchent sur un contrôle des qualités de la norme alternative au regard de méta-principes d’essence constitutionnelle, voire de son opportunité. En attendant, et comme nous le suggérions plus haut, il convient d’être pragmatique et d’inventorier les pratiques et les usages qui relèveraient de ces différents espaces normatifs et d’en déterminer les processus  et les mécanismes d’élaboration, d’adoption, de mise en œuvre, de sanction et de révision.

Droit global et droits de la personne

Benoît Frydman affirme que «le droit global n’obéit ni à la main de fer du souverain ni à la main invisible du marché»[66]. En effet, l’observateur ne peut manquer de noter l’action des organisations de la société civile globale. La participation de certaines de ces organisations à l’œuvre de corégulation prônée par la Commission européenne, comme mode d’élaboration des normes alternatives, en est un exemple. Cette dernière «entend ainsi faire un usage accru des instruments alternatifs de politique publique et développer une culture européenne de coresponsabilité, notamment sur la base de l’autorégulation et de la corégulation»[67]. La bonne gouvernance par la corégulation insiste notamment sur l’ouverture et la participation. Les parties prenantes ne sont pas du seul monde de l’entreprise ou du conseil d’expert; elles comprennent également les associations de citoyens et les ONG. Cette recherche du consensus et d’une large participation cherche à asseoir la légitimité de l’action corégulatoire.

On retrouve aussi des ONG produisant des codes de conduite à l’intention des entreprises multinationales[68] dont les effets normatifs sont loin d’être négligleables, même s’ils n’empruntent pas les chemins habituels de la contrainte et de la sanction du droit moderne. La dénonciation publique constitue aujourd’hui pour certaines ONG globales un moyen souvent très efficace d’amener des entreprises à résipiscence. Par ailleurs, sous l’effet des pressions des sociétés civiles, les entreprises multinationales adoptent elles-mêmes des codes de conduite ou des chartes éthiques. Frydman évoque l’affaire Nike où «l’art de la ruse dans la lutte pour le droit» s’est illustré par une poursuite d’un citoyen contre Nike qui n’aurait pas respecté son propre code de conduite et contrevenant, ce faisant, à une «loi californienne sur les usages honnêtes en matière commerciale» prohibant la tromperie du public par la publicité mensongère. Nike aurait faussement affirmé que ses pratiques commerciales respectaient ledit code : le tribunal californien donnera raison au citoyen «en décidant que, lorsqu’une entreprise, pour vendre ses produits, fait de la publicité sur les conditions, notamment sociales et environnementales, dans lesquelles ceux-ci sont fabriqués, cela en fait une caractéristique du produit et un élément pour apprécier s’il y a éventuellement tromperie sur la marchandise»[69]. Cette affaire illustre une nette évolution dans l’appréciation de la norme alternative. Elle constitue un exemple de coexistence ou de complément internormatif qui offre une solution concrète et effective à une pluralité de normes. Elle démontre également qu’on ne saurait minorer le rôle et les caractéristiques de ce contre-droit, pour reprendre les termes de Michel Foucault[70] au sujet des disciplines. Les organisations internationales interviennent également dans ce champ normatif en proposant des codes de bonnes pratiques[71], à l’instar du Pacte mondial (Global Compact[72]) de l’Organisation des Nations-Unies qui repose sur une coopération entre les entreprises multinationales, les ONG, les syndicats et l’ONU afin de responsabiliser l’action des entreprises.

Ceci dit, le droit global n’obéirait pas au seul marché? Il apparaît difficile de contester que le socle premier du droit global relève des échanges économiques. Autant les marchands du Moyen-Âge ont commandé l’avènement de l’État moderne afin d’assurer une sécurité juridique et physique à leurs échanges[73], autant peut-on prétendre que les marchands globaux commandent aujourd’hui un droit capable d’encadrer et de sécuriser leurs transactions et, plus généralement, leurs affaires. Il importe d’établir un environnement juridique propre à favoriser et à protéger le commerce transnational et les investissements étrangers. Les artisans du droit global s’y emploient. À cette action se greffe celle des sociétés civiles qui tentent, tant bien que mal, de sortir de la pure logique économique afin de réencastrer l’économie dans la vie sociale et d’assurer les droits et la dignité des personnes. La tâche est difficile et contraire au zeitgeist. Elle est pourtant nécessaire. Nous avons affirmé ailleurs que les droits de la personne constituaient dorénavant un élément constitutif et fondateur du droit global[74]. Les droits de la personne se seraient affranchis de leurs tuteurs nationaux et internationaux pour s’imposer aux États en surplombant leur souveraineté. La thèse peut apparaître audacieuse, voire téméraire, quand on sait les débats entourant les questions de leur universalité et de l’irréductibilité des spécificités culturelles nationales. Il importe de préciser que la thèse veut que les droits de la personne ne soient pas limités ici aux seuls droits fondamentaux, dits de première génération (droits civils et politiques). Il faut en effet inclure dans l’expression les droits économiques, sociaux et culturels seuls à même, d’ailleurs, d’agir en véritable contrepoids à une globalisation purement économique. La Déclaration de Vienne de 1993 proclame l’indivisibilité et l’interdépendance des droits de la personne, rejetant ainsi les classifications entre droits de première ou de seconde, voire de troisième génération[75]. On peut bien entendu se gausser de l’affirmation de la nature globale des droits humains alors que ceux-ci sont bafoués ici et ailleurs, à des degrés plus ou moins importants, et que la concrétisation des droits économiques et sociaux suppose non pas tant une abstention  de la puissance publique, comme pour les droits civils et politiques, qu’une action positive concrète qui se heurte trop souvent aux contraintes économiques. Mais, ces constats ne diminuent en rien l’exigence juridique des droits et ne sauraient constituer un argument convaincant au risque, autrement, de neutraliser toutes les règles juridiques en raison de leur effectivité incertaine ou inconstante.

Les droits de la personne se sont imposés dans le discours international. Ils constituent un facteur essentiel des politiques nationales et internationales, puisqu’ils contraignent les États à une prise en compte, que ce soit par l’abstention de toute norme contraire aux droits ou par l’action positive propre à assurer une mise en œuvre et un respect des droits. On peut toujours discuter des fondements d’une théorie des droits de la personne et exprimer un scepticisme de nature éthique ou philosophique sur ces fondements[76]. Ainsi, Marcel Gauchet rappelle que l’idéologie des droits humains a besoin du soutien de la structure de l’État-Nation et de son historicité alors même qu’elle le conteste[77]. Ils ne seraient pas détachables de l’État-nation car ils en sont les produits. Ce qui expliquerait qu’ils ne peuvent fonder une identité ou une communauté, à l’instar de la nation ou de la religion, contredisant la thèse d’un patriotisme constitutionnel chère à Jürgen Habermas. Mais, il ne s’agit pas de créer une communauté autour des droits de la personne ou d’en faire une référence absolue et exclusive. Des droits globaux qui, s’ils se sont affranchis de leurs tuteurs nationaux dans leur expression, n’en sont pas moins dépendants de l’État national afin d’en assurer l’exécution, illustrant l’interpénétration des sphères nationales, internationales et globales. L’affirmation du caractère global des droits de la personne ne signifie pas qu’ils perdent leurs caractéristiques nationales. Ils demeurent d’abord opposables à l’État : en l’empêchant d’agir (liberté-abstention) et en l’obligeant à agir (droit-créance).  En effet, «si le droit global est un droit sans souverain, ce n’est pas un droit sans État»[78] ou, pour reprendre la formule de Manuel Castells, si l’État-nation perd du pouvoir, il ne perd pas de son influence[79]. L’État demeure un acteur de premier plan dans l’architecture générale d’un droit global, mais il n’est plus le seul, comme nous l’avons brièvement évoqué.

Il reste que ces droits font aujourd’hui partie du discours politique des acteurs étatiques et non étatiques. Et ce discours suppose un dialogue permanent, sans doute le meilleur moyen de surmonter les multiples divergences inhérentes à la notion : «In the face of belief pluralism and criticisms of universalits claims, others have shifted to the position that human rights discourse provides a ‘framework’ or an ‘arena’ or ‘a meeting ground’ for dialogue, debate, or conversation about important values between people with different belief systems»[80]. Ce dialogue est aujourd’hui d’autant plus nécessaire qu’une architecture normative s’élabore au plan global sans que tous les acteurs et leurs préoccupations aient voix au chapitre. Le travail du juriste global consiste alors à contribuer à élaborer un ordonnancement juridique qui puisse servir de contrepoids raisonnable et légitime aux composantes économiques du droit global. En effet, même si les objectifs de sécurité juridique de l’ordre marchand apparaissent légitimes, le rapetissement objectif de la planète révèle également d’autres objectifs sans doute encore plus urgents : le réchauffement climatique et la question plus générale de l’environnement et de l’exploitation indue de ressources finies, les droits économiques et sociaux qui recouvrent les tristes réalités de la pauvreté, des inégalités, des discriminations et les droits culturels qui assurent un pluralisme des pensées, une diversité et une permanence des cultures et des savoirs. Les sociétés civiles se sont déjà emparées de plusieurs de ces questions et il importe de transposer leurs préoccupations dans le champ du droit global. La tâche est formidable. Citant Claude Lévi-Strauss, Benoît Frydman affirme que l’artisan du droit global est un bricoleur[81]. En effet, il est difficile d’institutionnaliser une pratique sans institution! Les petits pas constituent la voie à suivre. La notion d’entrepreneur normatif prend tout son sens lorsqu’on examine les différentes initiatives des ONG dans le champ du droit global[82]. Les droits de la personne constituent sans doute un vecteur susceptible de pondérer les appétits des marchés et d’agir comme contrepoids réfléchi. Il importe alors d’élargir la portée des droits de la personne en assurant leur application contre les intérêts privés transnationaux[83]. Cette tâche peut apparaître disproportionnée au regard des puissants acteurs transnationaux, mais elle est primordiale et l’action commune et parfois concertée des acteurs de la société civile est loin d’être négligeable. Pour reprendre les termes de Michel Foucault, le pouvoir ne postule pas une «unité globale de domination», qui serait l’État, la loi ou les entreprises multinationales; «celles-ci n’en sont plutôt que les formes terminales»[84].

Le pouvoir est diffus, il n’y a plus de palais d’hiver à occuper pour s’en emparer! Nous sommes dès lors en présence d’une «multiplicité de rapports de force qui sont immanents au domaine où ils s’exercent, et sont constitutifs de leur organisation; le jeu qui par voie de luttes et d’affrontements incessants les transforme, les renforce, les inverse»[85]. Ainsi, «le pouvoir est partout; ce n’est pas qu’il englobe tout, c’est qu’il vient de partout»[86]. Foucault poursuit son analyse en affirmant que le pouvoir n’est pas une «institution», ni même une «structure» ou une «certaine puissance dont certains seraient dotés, ce serait plutôt «le nom qu’on prête à une situation stratégique complexe dans une société donnée»[87]. Or s’il y a pouvoir, il y a alors résistance. C’est ainsi que les rapports de pouvoir «ne peuvent exister qu’en fonction d’une multiplicité de points de résistance». Ces points de résistance sont-ils concentrés dans des contre-institutions? Absolument pas. Ils «sont présents partout dans le réseau de pouvoir. Il n’y a donc pas par rapport au pouvoir un lieu du grand Refus – âme de la révolte, foyer de toutes les rébellions, loi pure du révolutionnaire. Mais des résistances qui sont des cas d’espèce»[88]. On aura compris que ces résistances se matérialisent dans les actions, les gestes, les comportements, les abstentions, les discours des acteurs des sociétés civiles impliqués dans les «luttes» de la mondialisation. Les résistances sont irrégulièrement distribuées : «les points, les nœuds, les foyers de résistance sont disséminés avec plus ou moins de densité dans le temps et l’espace». Les points de résistance sont «mobiles et transitoires, introduisant dans une société des clivages qui se déplacent, brisant des unités et suscitant des regroupements, sillonnant les individus eux-mêmes, les découpant et les remodelant, traçant en eux, dans leur corps et dans leur âme des régions irréductibles»[89]. Ce sont ces points de résistances, ces micro résistances, qui offrent une contrepartie aux dimensions purement économiques de la mondialisation. Elles paraissent, de prime abord, dérisoires au regard des forces considérables des acteurs économiques. Pourtant, dans les jeux stratégiques des rapports de pouvoir, l’analyse foucaldienne souligne l’irréductibilité de ces résistances. Les armes de la lutte sont au fond les mêmes : le discours. Or, «le discours peut être à la fois instrument et effet de pouvoir, mais aussi obstacle, butée, point de résistance et départ pour une stratégie opposée»[90]. Le combat des sociétés civiles et des individus pour instaurer un ordre juridique global conforme aux idéaux des droits de la personne, au sens le plus large du terme, et à une vision humaniste est donc fait de ces micro résistances, de cette «microphysique du pouvoir»[91], et son efficacité ne saurait être minorée en raison de la modestie apparente de ses moyens. Il s’inscrit dans ces rapports de pouvoir irrigués par le discours comme mode premier de conviction et d’action. Ce discours prend plusieurs formes et la forme normative constitue un de ces vecteurs d’expression[92]. L’entrepreneur normatif constitue dés lors une forme particulière du discours général de lutte pour une mondialisation humaine. Et, bien sûr, comme dans toutes les choses humaines, cette lutte est une œuvre de longue haleine, qui se déploie sur le temps long, insensible aux feux immédiats et évanescents de l’actualité qui impose la vacuité du présent sans horizon/perspective.

Les entrepreneurs normatifs sont ainsi les artisans d’une globalisation qui se voudrait plus inclusive et moins soumise aux seules lois du marché. Ils peuvent être des organisations de la société civile, voire des individus, mais aussi des organisations internationales ou même des États[93]. Le résultat de cette activité normative ne brille certes pas par une cohérence et une logique systématiques. Cet effort «n’obéit pas à un plan d’ensemble ordonné, dessiné par un grand architecte»[94]. Ceci ne devrait évidemment pas nous étonner au regard de phénomènes globaux somme toute récents à l’échelle historique. Au-delà de l’élaboration de normes, tâche considérable, il importe aussi de rendre celles-ci opérantes dans un cadre juridique. Nous nous retrouvons alors aux prises avec la dogmatique juridique et le monopole étatique du droit rendant plus difficile le recours aux structures judiciaires, susceptibles d’apporter leur contribution à l’édification d’un droit global des droits de la personne effectif et équilibrateur L’aggiornamento théorique doit d’abord être national et passer notamment par une révision de la notion de souveraineté[95] et, par contrecoup, d’un assouplissement de la dogmatique juridique[96]. À cet égard, le pluralisme juridique constitue une voie à suivre.

Le droit global serait ainsi constitué, dans un premier temps, des normes que s’est donné l’ordre marchand afin de faciliter et d’encadrer ses transactions et ses affaires. Ces normes ont plusieurs sources (privées, publiques, paritaires), un statut juridique variable (échelle de la densité normative[97]), une application géographique parfois plus régionale que globale (Union européenne, par exemple[98]), une légitimité fondée sur l’efficacité et une incidence directe ou indirecte sur les capacités normatives des États-nations. Dans un deuxième temps, le droit global se compose de normes relatives aux droits de la personne (droits civils et politiques et droits économiques, sociaux et culturels) qui surplombent dorénavant les souverainetés nationales. Ces normes relèvent des instruments nationaux et internationaux (constitutions, déclarations, conventions et traités), mais également des actions et initiatives des sociétés civiles (nationales et globale), des individus, des ONG dans les champs sociaux et environnementaux qui agissent en tant qu’entrepreneurs normatifs afin d’assurer la sécurité et la protection des droits individuels et collectifs dans le contexte de la mondialisation (plan global). Cette définition, sans doute provisoire, a l’avantage de considérer une pluralité de dimensions afférentes à la mondialisation et évite de s’en tenir aux seules dimensions économiques. Nous sommes aux prises avec des normativités émergentes et la consolidation de celles-ci en normes opérantes au plan global prendra sans aucun doute du temps. Cette tâche doit être menée avec la volonté de concilier le droit et la politique, c’est-à-dire la démocratie; ce qui la rend sans doute encore plus compliquée. Cette conciliation des deux principes n’appartient plus à la seule tradition occidentale[99] et doit irriguer l’avènement d’un droit global qui appartient aux citoyens du monde.

Régionalisation et réversibilité

Voici donc un résumé sans doute incomplet du contexte dans lequel se déploie le droit global. On peut déplorer la puissance des marchés et les tensions entre démocratie et économie[100] qui semblent toujours se résoudre à l’avantage des marchés. On peut se désoler de la prégnance des normes alternatives dans les activités humaines, nationales comme globales, et regretter la loi. Mais la déploration n’est pas une réponse appropriée à la situation. Le juriste contemporain est aujourd’hui appelé à bâtir le droit d’un monde global. À l’instar du clerc du Moyen-Âge qui, avec la redécouverte du Corpus Juris Civilis, s’est employé à jeter les bases du droit et de l’État modernes dans une Europe médiévale fragmentée et quasi anomique[101]. Le monde d’aujourd’hui est certes plus structuré, mais non moins fragmenté. La concurrence des normativités, induite par un tropisme néolibéral, nuit à l’élaboration ordonnée d’un droit global cohérent. La cohérence et la systématicité, critères essentiels du droit, seront des objectifs difficiles à atteindre dans le cadre global.

Au-delà des forces du marché, se dressent de formidables intérêts géostratégiques qui ramènent les États au premier plan, dans un rôle, que l’on croyait naïvement révolu depuis la chute du Mur de Berlin, de coexistence plutôt que d’interdépendance. L’élaboration d’un droit global pourrait alors apparaître comme un exercice purement régional : le bloc des pays occidentaux et quelques affidés et, peut-être, une association de pays autour de la Chine et de son projet de libre-échange asiatique excluant les États-Unis (Free Trade Area of the Asia Pacific- FTAAP qui s’oppose au projet Trans-Pacific Partnership- TPP[102] réunissant les États-Unis et d’autres États à l’exclusion de la Chine). La volonté américaine d’enserrer dans une mâchoire normative la Chine avec la négociation de ce partenariat TPP et de celui avec l’Union européenne (Transatlantic Trade Investment Partnership- TTIP[103]) illustre clairement le combat pour imposer ses propres normes. Le mot «global» perd un peu de son sens dans une telle configuration, puisque le droit devient plutôt régional, ayant vocation à répondre aux attentes d’un bloc d’acteurs nationaux. Les attentes sont bien sûr d’abord économiques et commerciales, mais n’est-ce pas là le moteur d’une normativité transnationale? Cette normativité serait fragmentaire au sens où elle n’aurait  pas vocation à s’imposer à tous les acteurs, ni à couvrir des espaces qui, par leur nature même, appellent une véritable réponse globale, comme l’environnement. La logique des blocs est peut-être inévitable et le droit global perdrait alors sa vocation universelle ou verrait celle-ci, à tout le moins, reportée dans le temps. William Twining hésite à employer le mot «globalization», car il constate, notamment, que «much of the transnationalisation of law and legal relations is taking place at sub-global levels»[104]. Il convient toutefois de noter que ces normes régionales aspirent à un statut global et y accèdent, ne serait-ce qu’en raison de la puissance des États qui les soutiennent et les portent. L’exemple des normes comptables illustre ce propos : les Européens ont finalement adopté les normes comptables américaines de l’International Accounting Standard Board plutôt que celles de l’Union européenne, en raison de la puissance financière des États-Unis et du fait que pour être admis à la Bourse de New York, la plus importante place financière mondiale, le respect de ces normes est un prérequis[105]. On voit bien que la concurrence des normes est le fruit d’enjeux de première importance, dont les conséquences ont une véritable incidence globale.

Le contexte géostratégique peut certes diminuer ou ralentir les ambitions d’un droit qui se voudrait global. Les idiosyncrasies nationales, les particularités culturelles et le génie juridique national constituent des facteurs parmi bien d’autres qu’il importe de prendre en compte dans l’élaboration d’un droit global qui ne se limiterait pas à l’encadrement des seules conditions économiques et commerciales des échanges et des affaires. La prise en compte des droits de la personne représente un obstacle autrement plus difficile à l’émergence d’une normativité globale équilibrée. Mais les intérêts géostratégiques des États peuvent aussi constituer un obstacle définitif à cette émergence. On se souviendra du coup d’arrêt fatal de la Première guerre mondiale en 1914 à la mondialisation florissante de la fin du XIXe siècle[106]. La réversibilité de la globalisation des échanges met en lumière le fait que «la mondialisation n’est pas qu’un processus, elle est aussi une actualisation permanente d’une situation par une mise en mouvement continue et planétaire»[107]. En effet, la mondialisation est un mouvement, plutôt qu’un processus continu et ce mouvement n’est justement pas une progression linéaire; il peut revenir en arrière, emprunter des chemins de traverse, demeurer immobile avant de reprendre un cours tumultueux qui désarçonne ceux qui souhaitent l’accompagner. Le droit est alors un serviteur des circonstances. Le regain des tensions internationale, en Ukraine ou en mer de Chine, couplé à des conflits commerciaux qui pourraient dégénérer en raison d’une crise économique aigue[108], démontre bien que les idéaux du libre-échange et des droits de la personne ne peuvent suffire à occuper tout le champ politique global et que le réalisme demeure une doctrine bien vivace[109].

Les conflits géostratégiques ne sont pas les seules composantes susceptibles d’inverser le cours de la mondialisation. La cupidité démesurée des marchés financiers, couplée à une régulation défaillante et à une quasi-abdication des États dans ce secteur, constituent des dangers sans doute plus immédiats. Ils menacent l’équilibre socio-politique des États-nations en aggravant les inégalités, en instillant une instabilité financière néfaste pour l’économie dite réelle et contribuent ainsi à créer les conditions de troubles sociaux graves qui pavent la voie à des populismes inamicaux à la démocratie. L’incapacité des États à agir de manière effective en matière économique fragilise les assises de la démocratie représentative et révèle son impuissance. Les États ont la grave responsabilité de prendre en compte ces dangers qui peuvent constituer une menace à leur sécurité nationale[110].

Prof. Karim BENYEKHLEF ©

 

Ce texte est tiré de: «Une introduction au droit global», dans Karim BENYEKHLEF, Vers un droit global?, Montréal, Éditions Thémis, 2016, 1-64.

 

[1] Lire notamment : Benedict KINSBURY, «Introduction : Global Administrative Law in the Institutional Practice of Global Regulatory Governance, (2011) 3 World Bank Legal Rev. 3 ; Benedict KINSBURY, Nico KRISCH et Richard STEWART, «The Emergence of Global Administrative Law», (2005) 68 Law and Contemporary Problems, 15.

[2] Lire notamment : Anne-MARIE SLAUGHTER, A New World Order, Princeton, Princeton University Press, 2004.

[3] William TWINING, General Jurisprudence. Understanding Law from a Global Perspective, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, p.12.

[4] Sur ces questions, lire notre ouvrage et l’important appareil bibliographique qu’on y retrouve : Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation (2e éd.), Montréal, Éditions Thémis, 2015.

[5] Francis FUKUYAMA, The End of History and the Last Man, New York, Free Press, 1992.

[6] Serge AUDIER, Penser le «néolibéralisme». Le moment néolibéral, Foucault et la crise du socialisme, Paris, Le Bord de l’Eau, 2015, p.8. David Harvey propose : «Neoliberalism is in first instance a theory of political economic practices that proposes that human well-being can best be advanced by liberating individual entrepreneurial freedoms and skills within an institutional framework characterized by strong private property rights, free markets, and free trade»., David HARVEY, A Brief History of Neoliberalism, Oxford, Oxford University Press, 2005, p.2. Ce dernier ouvrage explique très bien la montée en puissance des théories néolibérales par le travail croisé de plusieurs think-tanks, centres de recherche universitaire et fondations privées, conjugué à des facteurs historiques (chute du mur de Berlin, mouvements étudiants libertaires de la fin des années 1960, individualisme croissant des sociétés occidentales, etc.) qui ont pavé la voie à une nouvelle appréhension des rôles et fonctions de l’État.

[7] Wolgang STREECK, Du temps acheté. La crise sans cesse ajournée du capitalisme démocratique, Paris, Gallimard, 2014, p.10.

[8] Le recours à ce mot, «capital», et aux concepts qu’il peut sous-tendre, comme la lutte des classes, la ploutocratie, les rapports de force etc. ont été bannis du discours politique sous prétexte de leur obsolesence au regard de l’idéologie présentée comme neuve de l’accumulation du capital et du libre marché (néolibéralisme). Ce discours n’est pas marxiste et comme, le précise Wolgang Streeck, la labellisation précise de celui-ci ne présente aucun intérêt (sauf aux yeux bien entendu de ceux qui persistent à vouloir étiqueter pour diaboliser) : «Personne, après ce qui s’est passé depuis 2008, ne peut comprendre la politique et les institutions politiques sans les relier étroitement aux marchés, aux intérêts économiques, et aux structures de classe et aux conflits qui en résultent. La question consistant à savoir si tout cela est «marxiste», ou «néomarxiste», et jusqu’à quel point, me paraît totalement inintéressante, et je n’entends pas m’attarder sur elle : il résulte d’ailleurs de l’évolution historique qu’on ne peut plus dire actuellement avec certitude où finissent les efforts du non-marxisme destinés à élucider les évènements en cours, et où débute le marxisme. La science sociale moderne, de toute façon, surtout là où elle traite de sociétés entières et de leur évolution, ne travaille jamais sans recourir à des éléments centraux des théories «marxistes» – ne serait-ce que pour se définir par opposition. Je suis en tout cas doublement convaincu et que l’on ne peut comprendre que de façon approximative l’évolution actuelle des sociétés modernes contemporaines sans recourir précisément à des concepts-clés remontant à Marx, et que ce sera le cas à proportion du rôle toujours plus moteur de l’économie de marché capitaliste.», Ibid., p.17.

[9] Ibid., p.56.

[10] «Le keynésianisme privatisé remplace l’endettement étatique par un endettement privé envisagé comme un nécanisme d’accroissement des réserves de l’économie politique en ressources redistribuables. Il représente la troisième et jusqu’ici dernière variante de la stratégie utilisée par le capitalisme avancé de l’après-guerre pour pallier, au moyen d’un pouvoir d’achat anticipé, les manquements de ses promesses. L’État, avec ce keynésianisme privatisé, se contenta, à travers une politique de régulation appropriée, de permettre aux budgets privés de s’endetter pour leur propre compte, et à leurs propres risques, afin de compenser les baisses des revenus provenant de leur activité rémunérée ainsi que les baisses des prestations sociales étatiques.», Ibid., p.68.

[11] Ibid., p.70.

[12] David HARVEY, A Brief History of Neoliberalism, Oxford, Oxford University Press, 2005, p.5.

[13] Michel FOUCAULT, Naissance de la biopolitique. Cours au Collège de France, 1978-1979, Paris, Seuil-Gallimard, 2004,  Leçon du 14 mars 1979, p.232.

[14] Serge AUDIER, Penser le «néolibéralisme». Le moment néolibéral, Foucault et la crise du socialisme, Paris, Le Bord de l’Eau, 2015.

[15] Ibid., p.9.

[16] «Ce long revirement vers le néolibéralisme dans les sociétés occidentales riches rencontra une résistance remarquablement faible. Le chômage incompressible élevé, devenu quasiment de l’ordre de la normalité, n’en fut qu’une raison parmi d’autres. La métamorphose de la distribution dans les marchés de la consommation et les arts du marketing toujours plus florissants garantissaient à la mercantilisation de domaines toujours plus nombreux de la vie sociale une loyauté prononcée de la population, dont ils stabilisaient la motivation au travail et au rendement. À cela s’ajoute la cooptation des projets d’épanouissement personnel datant de 1968, décrite par Boltanski et Chiapello, à travers de nouvelles formes d’activité professionnelle et d’organisation du travail dans la ‘société du savoir’ en cours de déploiement.», Wolgang STREECK, Du temps acheté. La crise sans cesse ajournée du capitalisme démocratique, Paris, Gallimard, 2014, p.58.

[17] David HARVEY, A Brief History of Neoliberalism, Oxford, Oxford University Press, 2005, p.64-65 (nos italiques).

[18] Era DABLA-NORRIS, Kalpana KOCHHAR, Nujin SUPHAPHIPHAT, Frantisek RICKA et EVRIDIKI TSOUNTA, «Causes and Consequences of Income Inequality : A Global Perspective», Washington, International Monetary Fund, June 2015. Disponible à : https://www.imf.org/external/pubs/ft/sdn/2015/sdn1513.pdf (nos italiques et dernière consultation : 1er novembre 2015)

[19] Wolgang STREECK, Du temps acheté. La crise sans cesse ajournée du capitalisme démocratique, Paris, Gallimard, 2014, p.76.

[20] Ibid., p.81.

[21] Ceci apparaît très clairement au sein de l’Union européenne, ce laboratoire de la mondialisation : «Après l’échec des tentatives d’harmonisation du droit des sociétés et de la forme de la société européenne, l’Union favorise ouvertement la concurrence entre les États membres quant aux règles de gouvernance des sociétés. L’absence d’harmonisation fiscale et sociale a créé les conditions favorables à une concurrence régulatoire intracommunautaire, qui fait désormais clairement sentir ses effets. Ceux-ci sont renforcés par la pratique, qui se généralise, du «détachement» des travailleurs, qui revient en substance à employer dans un pays une main-d’œuvre aux conditions (moins chères et moins protectrices) fixées par un autre État de l’Union. Cette situation apporte de l’eau au moulin de ceux qui voient dans l’Union européenne un «cheval de Troie de la mondialisation» et non plus la barrière protectrice d’une Union de droit»., Benoît FRYDMAN, Petit manuel pratique de droit global (L’économie de marché est-elle juste ? Vol.4), Bruxelles, Académie royale de Belgique (Coll. L’Académie en poche), 2014, p.39.

[22] Lire notamment Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation (2e éd.), Montréal, Éditions Thémis, 2015, p.65 et s. et Jean-Bernard AUBY, La globalisation, le droit et l’État (2e éd.), Paris, L.G.D.J., 2010, p.18 et s.

[23] Sur le sens de ces deux termes, lire notamment : Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation (2e éd.), Montréal, Éditions Thémis, 2015, p.62 et s.

[24] Ibid., p.67.

[25] «Le droit international serait donc un droit des rapports entre États conçu à l’image du droit des rapports entre individus dans l’ordre interne. Sa ratio se confondrait entièrement avec l’adjectif qui le caractérise, ‘international’ renvoyant clairement à l’idée de rapports entre nations, c’est-à-dire entre groupes humains formant des unités indissolubles et indépendantes du fait de leur organisation en État»., Hervé ASCENSIO, «Du droit international classique au droit global», dans Jean-Yves CHÉROT et Benoît FRYDMAN, La science du droit dans la globalisation, Bruxelles, Bruylant, 2012, 129, p.131.

[26] CPJI, Affaire du Lotus, Série A, numéro 10, p.18 (1927). Disponible à : http://www.icj-cij.org/pcij/serie_A/A_10/30_Lotus_Arret.pdf  (dernière consultation : 1er novembre 2015)

[27] Pour une analyse plus détaillée, lire Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation (2e éd.), Montréal, Éditions Thémis, 2015, p.540 à 587.

[28] Harmut ROSA, Aliénation et accélération. Vers une théorie critique de la modernité tardive, Paris, La Découverte, 2012, p.34.

[29] Benoît FRYDMAN, Petit manuel pratique de droit global (L’économie de marché est-elle juste ? Vol.4), Bruxelles, Académie royale de Belgique (Coll. L’Académie en poche), 2014, p.42.

[30] Sur la densité normative des normes, lire l’importante contribution de Catherine THIBIERGE (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, Paris, Éditions mare & martin, 2013.

[31] «De même, en France, par exemple, dès le XIVe siècle, les associations demandent au roi de confirmer leurs statuts par des lettres patentes. L’Église participe à cette élaboration notamment par la Clémentine de 1306, Saepe Contingit, puisque celle-ci cristallise des règles coutumières de quelques deux cents ans d’âge, relatives, entre autres, à l’instruction rapide et informelle des litiges commerciaux. L’autorité ecclésiastique consacre donc des usages et des pratiques formulés d’abord par les marchands. Ces derniers reprennent à leur compte la Clémentine qui assure alors une légitimité et une autorité renouvelées aux règles coutumières. Il y a donc une sorte de mouvement de va-et-vient normatif, et la Clémentine en est une illustration, entre les marchands et l’autorité constituée, chacun désirant apposer son imprimatur à une règle, une pratique ou un usage. Ainsi, la règle est mise de l’avant par le marchand, confirmée par l’autorité constituée, reprise par le marchand avec une légitimité accrue et de nouveau modifiée au gré des nécessités du commerce.», Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation (2e éd.), Montréal, Éditions Thémis, 2015, p.484-485.

[32] William TWINING, General Jurisprudence. Understanding Law from a Global Perspective, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, p.362.

[33] Id.

[34] Ibid., p.117.

[35] Ibid., p.121.

[36] Sur le thème de l’internormativité, composante essentielle avec le pluralisme, d’un droit postmoderne, lire Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation (2e éd.), Montréal, Éditions Thémis, 2015, p.769 et s.

[37] Neil WALKER, Intimations of Global Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2015, p.10.

[38] Lire Delphine DOGOT et Arnaud VAN WAEYENBERGE, «L’Union européenne, laboratoire du droit global», dans Jean-Yves CHÉROT et Benoît FRYDMAN, La science du droit dans la globalisation, Bruxelles, Bruylant, 2012, 251.

[39] Arnaud VAN WAEYENBERGE, Nouveaux instruments juridiques de l’Union européenne. Évolution de la méthode communautaire, Bruxelles, Éditions Larcier, 2015, p.193. Lire aussi du même auteur page 202.

[40] http://www.iso.org/iso/fr/iso_9000 (dernière consultation : 1er novembre 2015)

[41] Benoît FRYDMAN, «Prendre les standards et les indicateurs au sérieux», dans Benoît FRYDMAN et Arnaud VAN WAEYENBERGE (dir.), Gouverner par les standards et les indicateurs. De Hume aux rankings, Bruxelles, Bruylant, 2014, 5, p.28.

[42] http://www.iso.org/iso/fr/iso14000 (dernière consultation : 1er novembre 2015)

[43] http://www.iso.org/iso/fr/home/standards/iso26000.htm (dernière consultation : 1er novembre 2015)

[44] Benoît FRYDMAN, «Prendre les standards et les indicateurs au sérieux», dans Benoît FRYDMAN et Arnaud VAN WAEYENBERGE (dir.), Gouverner par les standards et les indicateurs. De Hume aux rankings, Bruxelles, Bruylant, 2014, 5, p.30.

[45] Ibid., p.45.

[46] http://donnees.banquemondiale.org/catalogue/doing-business (dernière consultation : 1er novembre 2015)

[47] http://databank.worldbank.org/data/databases/rule-of-law (dernière consultation : 1er novembre 2015). Lire notamment sur ce thème David RESTREPO AMARILES, «The Mathematical Turn : l’indicateur Rule of Law dans la politique de développement de la Banque mondiale», dans Benoît FRYDMAN et Arnaud VAN WAEYENBERGE (dir.), Gouverner par les standards et les indicateurs. De Hume aux rankings, Bruxelles, Bruylant, 2014, 193. Comme le signale l’auteur, d’autres projets mesurent la «Rule of law», comme celui du World Justice Project : http://worldjusticeproject.org/what-rule-law  (dernière consultation : 1er novembre 2015)

[48] http://www.shanghairanking.com/fr/ (dernière consultation : 1er novembre 2015)

[49] https://www.timeshighereducation.co.uk/world-university-rankings/2015/world-ranking#/sort/0/direction/asc  (dernière consultation : 1er novembre 2015)

[50] Lire Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation (2e éd.), Montréal, Éditions Thémis, 2015, p.745 à 769.

[51] Benoît FRYDMAN, «Prendre les standards et les indicateurs au sérieux», dans Benoît FRYDMAN et Arnaud VAN WAEYENBERGE (dir.), Gouverner par les standards et les indicateurs. De Hume aux rankings, Bruxelles, Bruylant, 2014, 5, p.55.

[52] Il n’est malheureusement pas possible de faire état ici des riches réflexions de l’ouvrage d’Alain Supiot : Alain SUPIOT, La gouvernance par les nombres. Cours au Collège de France (2012-2014), Paris, Fayard, 2015.

[53] Pierre Demeulenaere propose cette interprétation à partir des écrits de Karl Marx :  «L’idéologie se conçoit donc comme un rapport déformé au réel, caractérisant toutes les représentations humaines, par opposition à une science véritable (…)»,ou celle-ci à partir des travaux de Daniel Bell : «Il la décrit comme une interaction de la politique et de la culture, née de la grande mutation du XVIIIe siècle, au cours de laquelle se sont dissous les grands mouvements religieux millénaristes en tant que forces politiques. L’idéologie devint ‘l’expression politique de croyances eschatologiques («religions de la vertu» et «religions de l’humanité»), qui exprimèrent ces impulsions en termes séculiers. L’idéologie donc (…) traite des mouvements sociaux qui cherchent à mobiliser les hommes pour réaliser ces croyances’».,   Pierre DEMEULENAERE, «Idéologie», dans Philippe RAYNAUD et Stéphane RIALS, Dictionnaire de philosophie politique (3e éd.), Paris, P.U.F., 2003, 339, p.340 et p.343.

[54] Lire notamment les travaux de Pierre Rosanvallon : Pierre ROSANVALLON, La contre-démocratie. La politique à l’âge de la défiance, Paris, Seuil, 2006 ; La légitimité démocratique. Impartialité, réflexivité, proximité, Paris, Seuil, 2008 ; La société des égaux, Paris, Seuil, 2011 et Le bon gouvernement, Paris, Seuil, 2015.

[55] «Si ‘démocratie’ est d’abord un terme repoussoir, l’élite politique commence à s’en réclamer vers le milieu du XIXe siècle, mais en lui attribuant un sens nouveau. Il ne fait plus référence au peuple assemblé pour délibérer librement, mais désigne au contraire le régime libéral électoral, jusqu’alors nommé ‘république’. Dans ce régime maintenant appelé démocratie, une poignée seulement de politiciens élus détiennent le pouvoir, même s’ils prétendent l’exercer au nom du peuple souverain. Déclaré souverain, ce dernier n’a plus d’agora où s’assembler pour délibérer des affaires communes»., Francis DUPUIS-DÉRI, Démocratie. Histoire politique d’un mot. Aux États-Unis et en France, Montréal, Lux, 2013, p.10-11. Sur ce thème de la confiscation de la démocratie par une élite politique, lire notamment David VAN REYBROUCK, Contre les élections, Arles, Actes Sud, coll. Babel, 2014 ; Yves SINTOMER, Petite histoire de l’expérimentation démocratique. Tirage au sort et politique d’Athènes à nos jours, Paris, La Découverte, 2011 et le classique de Bernard MANIN, Principes du gouvernement représentatif, (rééd.) Paris, Champs, 2012.

[56] Francis DUPUIS-DÉRI, Démocratie. Histoire politique d’un mot. Aux États-Unis et en France, Montréal, Lux, 2013, p.104 et s. et p.125 et s.

[57] Denis SAINT-MARTIN, «La gouvernance comme conception de l’État de la ‘troisième voie’ dans les pays anglo-saxons», dans Guy HERMET, Ali KAZANCIGIL et Jean-François PRUD’HOMME, La gouvernance. Un concept et ses applications, Paris, Karthala, 2005, p.89.

[58] Arnaud VAN WAEYENBERGE, Nouveaux instruments juridiques de l’Union européenne. Évolution de la méthode communautaire, Bruxelles, Éditions Larcier, 2015, p.181.

[59] Benoît FRYDMAN, «Prendre les standards et les indicateurs au sérieux», dans Benoît FRYDMAN et Arnaud VAN WAEYENBERGE (dir.), Gouverner par les standards et les indicateurs. De Hume aux rankings, Bruxelles, Bruylant, 2014, 5, p.59.

[60] Sur ce thème, lire Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation (2e éd.), Montréal, Éditions Thémis, 2015, p.13 à 36.

[61] Crevier c. Québec (PG), [1981] 2 R.C.S. 220. Voir aussi : Pezim c. Colombie-Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 R.C.S. 557 et Pushpanathan c. Canada (Ministère de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982 et Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, [2008] 1 R.C.S. 190. Lire Patrice GARANT, Droit administratif (6e éd.), Montréal, Éditions Yvon Blais, 2010, p.475 et s. et Pierre LEMIEUX, Droit administratif (5e éd.), Sherbrooke, Les Éditions Revue de droit de l’Université de Sherbrooke, 2011, p.94 et s.

[62] Benoît FRYDMAN, Petit manuel pratique de droit global (L’économie de marché est-elle juste ? Vol.4), Bruxelles, Académie royale de Belgique (Coll. L’Académie en poche), 2014, p.116. Benoît Frydman poursuit à la même page : «Plus grave, les gens de droit laisseront à d’autres, techniciens et gestionnaires notamment, le soin de fixer les règles du monde, selon des impératifs d’efficacité et de rendement, d’où sera absent le souci des droits, de la justice et de l’autonomie, auquel nous sommes plus attachés que jamais et que le droit a pour mission de protéger».

[63] Lire William TWINING, General Jurisprudence. Understanding Law from a Global Perspective, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, p.366-367.

[64] Ibid., p.277.

[65] Sur les rapports d’internormativité, lire Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation (2e éd.), Montréal, Éditions Thémis, 2015, p.769 à 813. Sur ces entrecroisements des espaces juridiques : «We should comprehend legal space not as a series of self-contained and clearly demarcated jurisdictions both between different states and their respective municipal laws (internal-internal) and between this general domain of national law and an international law (internal-external) whose own horizons are limited to the statist point of view (external-external), but as a pattern of heavily overlapping, mutually connected and openly extended institutions, norms and processes»., Neil WALKER, Intimations of Global Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2015, p.16. Sur ces entrecroisements, lire aussi Marc ABÉLÈS, Anthropologie de la globalisation, Paris, Payot, 2012 (première édition : 2008), p.118 et s.

[66] Benoît FRYDMAN, Petit manuel pratique de droit global (L’économie de marché est-elle juste ? Vol.4), Bruxelles, Académie royale de Belgique (Coll. L’Académie en poche), 2014, p.72.

[67] Arnaud VAN WAEYENBERGE, Nouveaux instruments juridiques de l’Union européenne. Évolution de la méthode communautaire, Bruxelles, Éditions Larcier, 2015, p.195.

[68] Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation (2e éd.), Montréal, Éditions Thémis, 2015, p.757 et s.

[69] Benoît FRYDMAN, Petit manuel pratique de droit global (L’économie de marché est-elle juste ? Vol.4), Bruxelles, Académie royale de Belgique (Coll. L’Académie en poche), 2014, p.82-83.

[70] Michel FOUCAULT, Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975, p.224.

[71] Lire à ce sujet : Asmara KLEIN, Camille LAPORTE et Marie SAIGET (dir.), Les bonnes pratiques des organisations internationales, Paris, Presses de Science Po, 2015.

[72] https://www.unglobalcompact.org/ (dernière consultation : 1er novembre 2015)

[73] Joseph STRAYER, On the Medieval Origins of the Modern State, Princeton (N.J.), Princeton University Press, 1970.

[74] Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation (2e éd.), Montréal, Éditions Thémis, 2015, p.107 à 235.

[75] Lire l’article 5 de la Déclaration de Vienne : «Tous les droits de l’homme sont universels, indissociables, interdépendants et intimement liés. La communauté internationale doit traiter des droits de l’homme globalement, de manière équitable et équilibrée, sur un pied d’égalité et en leur accordant la même importance. S’il convient de ne pas perdre de vue l’importance des particularismes nationaux et régionaux et la diversité historique, culturelle et religieuse, il est du devoir des États, quel qu’en soit le système politique, économique et culturel, de promouvoir et de protéger tous les droits de l’homme et toutes les libertés fondamentales». Déclaration et programme d’action de Vienne, Conférence mondiale sur les droits de l’Homme, Vienne, 14-25 juin 1993 : http://www.un.org/fr/documents/view_doc.asp?symbol=A/CONF.157/23 (dernière consultation : 1er novembre 2015)

[76] William TWINING, General Jurisprudence. Understanding Law from a Global Perspective, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, p.186 à 199 où l’auteur présente sommairement le scepticisme à l’endroit de l’idée même des droits de la personne de penseurs anglo-américains.

[77] Marcel GAUCHET, La démocratie contre elle-même, Paris, Gallimard, 2002, p.375-376.

[78] Benoît FRYDMAN, Petit manuel pratique de droit global (L’économie de marché est-elle juste ? Vol.4), Bruxelles, Académie royale de Belgique (Coll. L’Académie en poche), 2014, p.73.

[79] Manuel CASTELLS, The Power of Identity (2e éd.), Malden (Mass.), Blackwell Publishers, 2004, p.303. Lire aussi Jean-François Bayart pour lequel globalisation et souveraineté se renforcent mutuellement : «La dimension transnationale du système international est l’humus de l’État.», Jean-François BAYART, Le gouvernement du monde, Paris, Fayard, 2004, p.127. Le référent national n’est pas près de disparaître.

[80] William TWINING, General Jurisprudence. Understanding Law from a Global Perspective, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, p.217.

[81] Benoît FRYDMAN, Petit manuel pratique de droit global (L’économie de marché est-elle juste ? Vol.4), Bruxelles, Académie royale de Belgique (Coll. L’Académie en poche), 2014, p.103.

[82] Sur cette notion, lire Paul Schiff BERMAN, «From International Law to Law and Globalization», (2005) 43 Colum. J. Transnat’l L. 485, p.504. Lire aussi : Sidney TARROW, The New Transnational Activism, New York, Cambridge University Press, 2005; M. FINNEMORE and K. SIKKINK, «International Norm Dynamics and Political Change», (1998) 52 Int’l Org. 887; Ethan A. NADELMANN, «Global Prohibition Regimes : The Evolution of Norms in International Society», (1990) 44 Int’l Org. 479 et un exemple autour de la résolution en ligne des conflits nés sur Internet: Karim BENYEKHLEF, «La résolution en ligne des différends de consommation : un récit autour (et un exemple) du droit postmoderne», dans Pierre-Claude LAFOND (dir.), L’accès des consommateurs à la justice, Montréal, Éditions Yvon Blais, 2010, 89-117.

[83] Lire sur cette question Gavin W. ANDERSON, Constitutional Rights after Globalization, Oxford, Hart Publishing, 2005.

[84] Michel FOUCAULT, Histoire de la sexualité, vol.1, La volonté de savoir, Paris, Gallimard, 1976, p.121.

[85] Ibid., p.121-122.

[86] Ibid., p.122.

[87] Ibid., p.123.

[88] Ibid., p.126.

[89] Ibid., p.126.

[90] Ibid., p.133.

[91] Marc ABÉLÈS, Penser au-delà de l’État, Paris, Belin, 2014, p.34.

[92] Foucault affirme que ce discours se concrétise dans l’ordre du pouvoir politique en lieu et place notamment des formes de guerre : «Il s’agit en somme de s’orienter vers une conception du pouvoir qui, au privilège de la loi, substitue le point de vue de l’objectif, au privilège de l’interdit le point de vue de l’efficacité tactique, au privilège de la souveraineté, l’analyse d’un champ multiple et mobile de rapports de force où se produisent des effets globaux, mais jamais totalement stables, de domination. Le modèle stratégique, plutôt que le modèle du droit. Et cela, non point par choix spéculatif ou préférence théorique ; mais parce qu’en effet, c’est un des traits fondamentaix des sociétés occidentales que les rapports de force qui longtemps avaient trouvé dans la guerre, dans toutes les formes de guerre, leur expression principale se sont petit à petit investis dans l’ordre du pouvoir politique»., Ibid., p.135.

[93] Christine Ingebritsen présente les États scandinaves, groupe d’États militairement faibles et économiquement dépendants, comme des producteurs d’une normativité diplomatique originale axée sur la recherche de la paix par la médiation, l’action humanitaire et la promotion raisonnée des droits de la personne : «Scandinavia became a norm entrepreneur in contemporary international politics precisely because of its remote geographic position, limited material capabilities, and unique domestic institutions. As argued by Peter Lawler, ‘there is inscribed upon the collective identities of the Scandinavian states decades of innovative domestic reformism and multifaceted internationalism’. With the consistent efforts of Scandinavia to promote its views and strengthen particular international norms, states of the sub-region have earned a global reputation as trustworthy and effective negotiating partners. This reputation is consciously cultivated and deepened as a cornerstone of Scandinavian diplomatic relations»., Christine INGEBRITSEN, «Norm Entrepreneurs. Scandinavia’s Role in World Politics», (2002) 37 Journal of the Nordic International Studies Association, 11, p.13.

[94] Benoît FRYDMAN, Petit manuel pratique de droit global (L’économie de marché est-elle juste ? Vol.4), Bruxelles, Académie royale de Belgique (Coll. L’Académie en poche), 2014, p.104.

[95] Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation (2e éd.), Montréal, Éditions Thémis, 2015, p.591 à 603.

[96] Ibid., p.16 à 36.

[97] Catherine THIBIERGE (dir.), La densification normative. Découverte d’un processus, Paris, Éditions mare & martin, 2013

[98] Il va sans dire que même si la norme a une vocation régionale, le fait qu’elle émane d’une source aussi importante que l’Union européenne, la prédispose clairement à un statut global.

[99] Aldo  Schiavone  rappelle : «L’antiquité avait élaboré ces deux modèles de façon largement dissociée ; seule l’Europe moderne réussira enfin à les associer, non sans peine, cherchant à conjuguer droit et démocratie, ordre juridique et peuple souverain : un processus complexe, aux issues encore ouvertes et imprévisibles. D’un côté l’idée grecque de fonder l’espace public sur une architecture constitutionnelle, expression du primat de l’assemblée et de l’égalité des citoyens devant la loi, et en même temps de diluer le pouvoir des gouvernants dans la transparence et dans la possibilité de contester leurs actions. De l’autre, la vocation romaine à enserrer la vie nue – pour ce qui concerne les relations entre personnes privées – à l’intérieur des protocoles et des paramètres de procédures de réglementation contrôlables, dans un réseau de mesures et de formalismes conceptuels faisant l’objet d’un savoir spécifique, à statut fort – la science juridique – conçu comme une analytique du pouvoir et de sa normalisation rationnelle»., Aldo SCHIAVONE, Ius. L’invention du droit en Occident, Paris, Belin, 2008, p.22.

[100] Streeck associe la baisse notable de participation aux élections des démocraties occidentales dans les dernières années aux avancées des politiques néolibérales et au sentiment populaire selon lequel il n’y a aucune différence entre les différents partis politiques puisque tous adhérent au credo néolibéral et ne cessent de répéter qu’il n’y a aucune alternative : «Tout indique que la chute libre de la participation électorale dans les démocraties capitalistes s’explique par un sentiment non de satisfaction, mais de résignation. Les perdants du tournant néolibéral ne voient plus ce qu’ils devraient attendre d’un changement des partis de gouvernement. La politique de l’absence d’alternative, dite politique-TINA («There Is No Alternative»), propre à la «globalisation», a depuis trop longtemps fait toucher le fond à la société : les élections ne font plus aucune différence, particulièrement aux yeux de ceux qui auraient le plus intérêt à des changements politiques. Moins les élections suscitent de l’espoir, moins se ressent la crainte d’être parasités par des interventions étatiques chez ceux qui placent leur espoir dans le marché. La résignation politique des classes inférieures protège le capitalisme de la démocratie et stabilise le tournant néolibéral dont elle est le fruit»., Wolgang STREECK, Du temps acheté. La crise sans cesse ajournée du capitalisme démocratique, Paris, Gallimard, 2014, p.90-91.

[101] Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation (2e éd.), Montréal, Éditions Thémis, 2015, p.383 à 536.

[102] Voir le site du ministère des Affaires étrangères du Canada, partie aux négociations : http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/tpp-ptp/index.aspx?lang=eng  (dernière consultation : 1er octobre 2015)

[103] Voir le site de l’Union européenne sur ce projet de partenariat : http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ttip/ (dernière consultation : 1er octobre 2015)

[104] William TWINING, General Jurisprudence. Understanding Law from a Global Perspective, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, p.15.

[105] Benoît FRYDMAN, «Prendre les standards et les indicateurs au sérieux», dans Benoît FRYDMAN et Arnaud VAN WAEYENBERGE (dir.), Gouverner par les standards et les indicateurs. De Hume aux rankings, Bruxelles, Bruylant, 2014, 5, p.42-43.

[106] Lire Suzanne BERGER, Notre première mondialisation. Leçons d’un échec oublié, Paris, Éditions du Seuil, 2003.

[107] Vincent CAPDEPUY, «Conclusion. Enseigner l’histoire globale», dans Laurent TESTOT (dir.), Histoire globale. Un autre regard sur le monde, Auxerre, Éditions Sciences humaines, 2015, 243, p.247.

[108] Lire I. WALLERSTEIN, R. COLLINS, M. MANN, Georgi DERLUGUIAN et C . CALHOUN, Le capitalisme a-t-il un avenir? Paris, La Découverte, 2015.

[109] Sur cette réversibilité de l’actuelle mondialisation, lire la préface à la 2e édition de notre ouvrage : Karim BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation (2e éd.), Montréal, Éditions Thémis, 2015, p.1 à 10.

[110] On peut légitimement se demander si ce type de dangers ne constitue pas une menace plus grave à la sécurité nationale et donc à la viabilité des démocraties représentatives que celle du terrorisme. La détérioration du tissu social par la montée phénoménale des inégalités dans les trente dernières années (lire l’ouvrage maintenant classique de Thomas PIKETTY, Le capital au XXIe siècle, Paris, Seuil, 2013) et les instabilités induites par une économie financiarisée hors du contrôle de l’État, sont porteuses de lourdes conséquences pour le régime démocratique. Les États occidentaux, au regard de leur impuissance économique et de leur quasi-abdication régulatoire dans le champ économique au nom du néolibéralisme, se sont rabbatus sur leur devoir et justification historiques : la sécurité au sens étroit du terme, à savoir la sécurité physique, en élaborant un arsenal législatif amenuisant les libertés publiques au nom d’une lutte contre le terrorisme. Voulant masquer leur impuissance dans le champ de la sécurité socio-économique des citoyens, véritable justification démocratique de l’État, ils agitent la menace terroriste et le principe de sécurité pour légitimer et justifier leur pertinence historique. Nous sommes aux prises avec le retour d’un État de police du XIXe siècle qui n’est pas pour déplaire aux disciples de Hayek.

Ce contenu a été mis à jour le 8 janvier 2017 à 9 h 32 min.